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terça-feira, 15 de março de 2011

DAS MEDIDAS CAUTELARES EM GERAL- 796 ao 812 CPC




I – DAS MEDIDAS CAUTELARES EM GERAL

INTRODUÇÃO: aquele que procura a tutela jurisdicional pode fazê-lo com 3 finalidades distintas: buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do processo de conhecimento; a satisfação do seu direito, por meio do processo de execução; e a proteção e resguardo de suas pretensões, nos processos de conhecimento e de execução, por meio do processo cautelar(a pretensão nela veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação desse direito); o processo principal (conhecimento ou execução) é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretensão, o “processo cautelar” é o instrumento empregado para garantir a eficácia e utilidade do processo principal.

CONCEITO: é um processo acessório, que serve para a obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de um outro processo, de conhecimento ou de execução, chamado principal.

FINALIDADE: não é satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal (conhecimento ou execução).

MOMENTO DE SER REQUERIDA A MEDIDA CAUTELAR: de modo “preparatório”, antes do processo principal, ou de modo “incidente”, durante o curso do processo principal; sendo “preparatório”, a parte terá de propor a ação principal em 30 dias da efetivação da medida cautelar, caso contrário, a medida perderá sua eficácia.

PRESSUPOSTOS BÁSICOS PARA A CONCESSÃO DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES:

- “fumus boni juris” (fumaça de bom direito) – uma pretensão razoável, com probabilidade de êxito em juízo; aparência de um direito.

- “periculum in mora” (perigo na demora processual) – risco de ineficácia do provimento final.

* preenchidos esses requisitos, não pode o juiz optar entre conceder ou não a tutela cautelar.

* além dos procedimentos cautelares específicos (“ações cautelares nominadas”), que o CPC regula nos artigos 813 e ss., poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (“ações cautelares inominadas” - art. 798); a redação da lei não deixa dúvidas quanto ao caráter meramente exemplificativo (“numerus apertus”) das ações cautelares nominadas, enumeradas pelo legislador.

CARACTERÍSTICAS:

- autonomia (art. 810) – o processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a “ação acautelatória”; o “processo cautelar” pressupõe sempre a existência de um processo principal, já que a sua finalidade é resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo; mas a sua finalidade e o seu procedimento são autônomos; as finalidades do “processo cautelar” e do processo principal são sempre distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão; nada impede a prolação de sentença favorável na “ação cautelar”, e desfavorável na principal, e vice-versa; esta autonomia é relativa, pois a extinção do processo principal implicará extinção da “ação cautelar”, que dele é dependente; já a extinção da “ação cautelar” não repercutirá na ação principal, que poderá ter seguimento regular.

- instrumentalidade (art. 796) – o processo é o instrumento da jurisdição; a cautelar vem sempre em apenso nos autos principais, servindo de instrumento deste.

- urgência – a “tutela cautelar” é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais inclui-se também a “tutela antecipatória”; só há falar-se em cautelar quando houver uma situação de perigo, ameaçando a pretensão.

- sumariedade da cognição, no plano vertical – não se pode exigir, ante a urgência característica do “processo cautelar”, a prova inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova inequívoca da existência do perigo; basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça; na cognição sumária ou superficial, o juiz contenta-se em fazer o juízo de verossilhança e probabilidade, imcompatível com o exigido nos processos em que há cognição exauriente.

- provisoriedade – o provimento cautelar será substituído, com a concessão da tutela definitiva à pretensão, obtida com a prolação da sentença de mérito, no “processo de conhecimento”, ou a satisfação definitiva do credor, no “processo de execução”; ele está destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, até que o processo final chegue à conclusão; nas ações cautelares, a cognição é sumária e o provimento é sempre provisório.

- revogabilidade (art. 805 e 807) – as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas; elas persistirão apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a sua concessão.

- inexistência de coisa julgada material – o juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo, determinando as providências necessárias para afastá-lo; apesar de a sentença cautelar não se revestir da autoridade da coisa julgada material, não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento - “non bis in idem” (art. 808, § único); exceção: no processo cautelar há coisa julgada material quando o juiz profere sentença de mérito, acolhendo a alegação de prescrição e decadência do autor.

- fungibilidade – consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela medida que foi postulada.

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: admite-se a assistência (arts. 50 a 55) e a nomeação a autoria (arts. 62 e 63); não são admitidos a oposição e a denunciação da lide (ou chamamento ao processo).

EXEMPLOS DE AÇÃO CAUTELAR: vistoria antecipada em prédio que está para cair; inquirição antecipada de testemunha com viagem marcada para o exterior; busca e apreensão de pessoa ou de coisa, separação de corpos, sustação de protesto etc.

DIFERENÇA ENTRE A “TUTELA CAUTELAR” E A “TUTELA ANTECIPADA”: a diferença está na forma pela qual a “tutela antecipada” e a “tutela cautelar” afastam o “periculum in mora”, na primeira, já realizando antecipadamente a pretensão daquele que se alega titular de um direito; na segunda, determinando medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do futuro provimento; a “tutela cautelar” limita-se a assegurar o resultado prático do processo e a viabilizar a realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular, sem antecipar os efeitos da sentença; a “tutela antecipada” é um adiantamento da tutela de mérito, ou seja, é um adiantamento do objeto da demanda ou dos efeitos da sentença que concede aquilo que foi pedido no “processo de conhecimento” – ex.:ação de cobrança” - a concessão de “tutela antecipada” anteciparia os efeitos da sentença de mérito, permitindo que o credor, antes da sentença, possa já satisfazer-se, executando o devedor (execução provisória); já a “tutela cautelar” não atende, antecipadamente, a pretensão do credor, mas resguarda essa pretensão de um perigo ou ameaça a que ela esteja sujeita.

LIMINAR: os requisitos para a concessão da liminar são os mesmos das “ações cautelares”, ou seja, “fumus boni juris” e “periculum in mora”, mas o perigo exigido na liminar é diverso do exigido para a procedência da cautelar; para a cautelar, basta que o perigo seja tal que não se possa aguardar o desfecho da ação principal; para a liminar a urgência há de ser maior, a ponto de não se poder aguardar nem sequer o julgamento da própria cautelar; a liminar sempre antecipa aquilo que seria concedido pela sentença; se a sentença concederia uma providência cautelar, a liminar antecipará essa providência, e terá natureza de “tutela cautelar”; se a sentença já realizaria a pretensão do autor, a liminar antecipará essa realização, e terá, pois, natureza de “tutela antecipada”; nas “ações cautelares”, a liminar terá sempre natureza cautelar, no entanto, não há como confundir a liminar com a própria cautelar, pois aquela antecipa os efeitos da sentença cautelar; é claro que, como a liminar nas “ações cautelares” tem também natureza cautelar, os requisitos para a sua concessão acabam confundindo-se e mesclando-se com os requisitos da própria “ação cautelar”, embora haja uma certa gradação na urgência; com efeito, é requisito da procedência da cautelar que haja perigo de dano irreparável, ou seja, que a demora até o julgamento do mérito final da ação principal traga danos às partes; também é requisito para a concessão da liminar cautelar a existência de perigo, mas de um perigo mais imediato, que não tolere a demora não só do processo principal mas também do próprio “processo cautelar.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE: a responsabilidade civil da execução da medida cautelar é objetiva; portanto, o autor responde pelos danos que causar ao réu, em razão da execução da medida, sem que seja necessário demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo; para tanto, é necessário que a sentença no processo principal tenha sido desfavorável ao autor, o que tenha cessado a eficácia da medida cautelar, ou que o juiz tenha acolhido a alegação de prescrição ou decadência do direito do autor, no procedimento cautelar.


PROCEDIMENTO CAUTELAR:


- introdução: as “ações cautelares” não podem ter, entre suas finalidades, a satisfação da pretensão do autor; não há como falar-se, portanto, em cautelar satisfativa, já que toda cautelar é instrumental de um outro processo; a “ação cautelar” pressupõe sempre a existência de outra ação,  de conhecimento ou de execução, que já tenha sido proposta ou que esteja para ser proposta.

- modos de instauração: antes do processo principal (cautelares preparatórias) e no curso do processo principal (cautelares incidentais); no caso das “cautelares preparatórias” cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

- juízo competente: na “ação cautelar incidental” será ajuizada perante o juiz da causa, trata-se de competência funcional, e, portanto, absoluta; a “ação cautelar preparatória”, deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer a ação principal.



- requisitos da petição inicial na ação cautelar (art. 801)
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Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.

§ único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
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- citação e contestação: nas “ações cautelares”, o réu será citado para contestar no prazo de 5 dias, indicando as provas que pretende produzir (art. 802, “caput”); este prazo correrá da juntada aos autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após a justificação prévia (art. 802, I e II).

- o mérito nas “ações cautelares”: o “processo cautelar”, como todo processo, encerra-se com a prolação de uma sentença pelo juiz; essa sentença pode ter caráter meramente terminativo, resultando na “extinção do processo sem julgamento do mérito” (é o que ocorre quando não estão presentes as condições gerais da ação cautelar, que são idênticas às da ação de conhecimento e a da ação executiva: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido; ou, ainda, quando não obedecidos os pressupostos genéricos para o desenvolvimento válido e regular do processo); quando preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, o juiz proferirá, nas “ações cautelares”, uma sentença de mérito (não se confunde com o mérito da ação principal); ao apreciar o mérito, o juiz não se pronuncia sobre a existência e certeza do direito alegado, mas limita-se a verificar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”.


FORMAS DE EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR:

- normal:

- exaustão do objetivo por ele visado;

- anômala:

- quando a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806 (cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório - “ação cautelar preparatória”);
- por falta da execução da medida dentro de 30 dias (art. 808, II);
- por declaração de extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808, III);
- por desistência da “ação cautelar” (art. 267, VIII).


RECURSO: apelação, havendo sentença e, agravo de instrumento, se conceder ou indeferir a liminar.




PROCESSO CAUTELAR COMO TUTELA PREVENTIVA:
-CF/88, art 5º, XXXV, prescreve  que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.Sendo o processo cautelar um instrumento constitucional de preservação de direitos, podendo servir na jurisdição voluntária (protestos, notificações e interpelações 867 a 873),  na jurisdição contenciosa (exibição de coisa móvel, documento e escrituração mercantil 844 e 845) e disciplinando atividades administrativas (protesto de títulos 882 a 889).

PROCESSO CAUTELAR COMO TUTELA DE URGÊNCIA:
-é , a prevenção de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação, possuindo definição de procedimento de cognição sumária de modo que o autor não tem o ônus de comprovar à exaustão a existência de seu direito e nem o juiz deve reconhecer ou não a sua realidade, bastando a plausibilidade identificada pela verossimilhança, probabilidade ou possibilidade.Para evitar a utilização infundada da cautela, há a imposição da responsabilidade objetiva do autor em reparar os danos causados pela execução da medida(811), vigência precária(807) e a prescrição não produz coisa julgada material (810).

PROCESSO CAUTELAR GENUÍNO
É aquele que serve como garantia da eficácia do provimento jurisdicional buscado no processo principal.Tem como requisitos a instrumentalidade,acessoriedade,precariedade ou provisoriedade, fungibilidade ou mutabilidade, autonomia ou identidade própria. Faltando qualquer desses requisitos pode ser considerado como um processo cautelar impróprio quer porque o autor encontrou na tutela jurisdicional satisfação a seu direito ou porque tenha obtido a providência comprobatória da sua posição em determinada relãção jurídica.

A INSTRUMENTALIDADE
É a identificação do próprio processo como meio de preservação do objeto mediato da ação principal. A utilidade do provimento buscado no processo principal encontrar-se-ia ameaçada pelo réu, que em razão de seu comportamento omissivo ou ativo, poderia comprometer o resultado do pretendido no processo principal.

A ACESSORIEDADE
Indica sua subordinação ao processo principal, é um instrumento que visa a tutela do processo, jungido á ação principal, reclamando sua existência próxima( cautelar preparatória )ou real (cautelar incidental).Pressupõe um processo de conhecimento, um de execução ou um monitório que lhe justifica e lhe garante a sua eficácia.

A PRECARIEDADE OU PROVISORIEDADE
Consiste na eficácia temporal limitada do provimento pretendido no processo, possui vigência restrita de sua força declaraória ou coativa, e a perda da sua instrumentalidade leva a revogabilidade a qualquer tempo.

O objeto do processo cautelar (a medida cautelar) é sempre mutável ou fungível (Diz-se das coisas móveis que, por convenção das partes, podem ser substituídas por outras da mesma espécie, qualidade e quantidade, como o dinheiro, os cereais, o vinho etc). Sua substituição pode ser a qualquer tempo, de oficio ou a requerimento das partes.

A pretenção cautelar em sentido estrito (pedido do autor), não limita a atividade jurisdicional, pois não há o princípio da congruência ou correlação entre o pedido e a decisão, que caracteriza as demandas ´do processo de conhecimento, de execução e monitório.

O juiz vincula-se apenas a finalidade da cautela, de modo que decisão extra petita ocorre quando a autoridade judiciária ultrapassa os limites da instrumentalidade do processo cautelar, tornando ineficaz o procedimento cautelar.

AUTONOMIA OU IDENTIDADE PRÓPRIA
Decorre do fato de incluir uma relação processual distinta, da estabelecida no processo principal.Tem uma causa de pedir diferente daquela que motiva a ação principal.

AÇÃO CAUTELAR
Tem como objeto uma medida cautelar, é uma espécie do gênero ação civil ,ficando subordinada ás condições genéricas da ação: possibilidade jurídica,legitimidade das partes e  interesse processual.

É vedada  a  concessão de liminares
( a expressão "medida liminar" não (circunscreve ) limita uma espécie específica de prestação jurisdicional, mas sim o momento em que é prestada (in limine, no começo do feito),
em quaisquer ações cautelares contra os atos do Poder Público, toda vez que a providência não puder ser concedida por Mandado de Segurança 
(O Mandado de Segurança é uma ação que serve para resguardar Direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, que seja negado, ou mesmo ameaçado, por autoridade pública ou agentes particulares no exercício de atribuições do poder público.Trata-se de um remédio constitucional, de natureza mandamental, rito sumário e especial.)

É possível a obtenção de medida liminar cautelar no Mandado de Segurança,
desde que existente os pressupostos para a sua concessão:
plausibilidade da alegação (Fumus boni juris) e urgência (Periculum in mora).



Lei 8437/92

Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992

Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.
Art. 1º Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.
§ 1º Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado segurança, à competência originária de tribunal.

...HUMBERTO THEODORO JUNIOR lança interessantes comentários acerca da proibição da concessão de liminares contra a fazenda pública, concluindo que tal vedação não alcança a antecipação da tutela:



"Uma vez que a antecipação de tutela não se confunde com a medida cautelar, tem-se entendido que o particular, observados os requisitos do art. 273 do CPC, tem direito de obter, provisoriamente, os efeitos que somente advinham da final sentença de mérito, mesmo em face da Fazenda Pública. A Lei n.º 8.437/92, ao vedar medida liminar em ação cautelar que esgote, no todo ou em parte, o objeto do processo movido contra o Poder Público, não representaria empecilho à antecipação da tutela, justamente por não se tratar de mera medida cautelar, mas de instituto novo, não alcançado pela restrição da questionada lei de proteção processual à Fazenda Pública.



Não havendo no regime do art. 273 do CPC nada que exclua o Poder Público de sua incidência, correta a conclusão que defende sujeição desta à norma contida naquele dispositivo legal (J.E.S. Frias, ob. cit., n.º 44, p. 69). O certo, porém, é que a execução provisória da medida antecipada, in casu, não poderá fugir da sistemática dos precatórios, se se tratar de pagamentos de somas em dinheiro, ainda que as prestações sejam de natureza alimentar, como já assentou o Supremo Tribunal Federal (RTJ, vol. 143, p. 289; João Batista Lopes, ‘O juiz e a Tutela Antecipada’, Tribuna da Magistratura, Caderno de Doutrina, jun. 1996, p. 18)". (33)



uran.C3.A7a


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A LEGITIMIDADE
Atende aos mesmos requisitos da ação principal.Há os legitimados extraordinariamente a defender em nome próprio interesse alheio, poderão utilizar-se da ação cautelar como substitutos processuais, assim como os autonomamente legitimados  a promover as ações coletivas fundadas em direitos coletivos e difusos
 
O INTERESSE PROCESSUAL
Reside na necessidade da obtenção do provimento jurisdicional. Provimento cautelar necessário é aquele imprecindível à reparação do dano, devendo adequar-se ao tipo de tutela  pretendido pelo autor.O processo cautelar genuíno, exige que o interesse processual, seja marcado pela presença dos elementos fumus bonis iuris (plausibilidade do direito) e periculun in mora ( receio de dano irreparável ou de difícil reparação ).
 
ELEMENTOS DA AÇÃO CAUTELAR
 
PARTES;
Em sentido formal são os sujeitos do processo, são o requerente e o requerido.
 
OBJETO;
É a medida cautelar .
Em sentido imediato é o provimento jurisdicional preventivo pretendido pelo autor.
Em sentido mediato representa a proteção que surge da decisão cautelar, materializada em providência concreta capaz de evitar a lesão ao direito alegado ou comunicar intenções unilaterais.
 
A CAUSA DE PEDIR
A causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos que justificam o pedido, e a causa de pedir remota são os fatos constitutivos
 
DEMANDA CAUTELAR
Em regar é disponível ao autor , que poderá ou não exercer o direito á tutela preventiva, mesmo por que esta ocorre por sua conta e risco. Admitida a ação cautelar,decorrido o prazo para a resposta do réu, passa a interessar ao autor e ao réu, que devem desencumbir-se do ônus da prova, conforme distribuição genérica da CPC.Não há congruência e nem o juiz ficará adstrito ao pedido, pois a mesma poderá ser substituída de ofício ou a requerimento de qualquer das partes.
 
CAUSA DE PEDIR

A causa de pedir próxima :  ( próxima : que há de ser o primeiro a aparecer) 
são os fundamentos jurídicos que justificam o pedido.
Em que consiste o fundamento jurídico?
: “se o autor reclama a restituição de quantia emprestada, a causa petendi abrange o empréstimo, fato constitutivo do direito alegado (aspecto ativo), e o não-pagamento da dívida no vencimento, fato lesivo do direito alegado (aspecto passivo)”.

A causa de pedir remota   { remota(o):Indireto, mediato}: ou seja o meio, que comanda a situação ou seja o fato
são os fatos constitutivos.

Que fatos são esses que devem ser narrados? .

A causa de pedir remota, portanto, compõe-se do fato fundante e do fato contrário
O fato fundante , abrange os acontecimentos relativos à constituição da relação material; 
O fato contrário ,é o evento, por obra do réu, que faz surgir o interesse do autor de invocar a tutela jurisdicional.


Quanto à causa de pedir remota, é preciso dizer que fundamento jurídico (todas as fontes de direito disponíveis)  não se confunde com fundamento legal (apenas da lei)

O fundamento jurídico é mais abrangente porque não se resume na lei, como ocorre com o fundamento legal. O fundamento jurídico se utiliza de todas as fontes de direito disponíveis, e não apenas da lei.

Do Autor não se exige a indicação do texto de lei em que se baseia, até porque pode não existir norma expressa. O que se exige é a afirmação de um determinado direito, decorrente dos fatos alegados. 

DEMANDA CAUTELAR
Em regra é disponível para o autor, podendo o autor exercer o direito à tutela preventiva ou não,
(vai da plena vontade do autor se quer ou não entrar com ação para ver seu direito protegido) 
mas sendo admitida a ação cautelar, decorrido o prazo para a resposta do réu a ação passa a interessar ao autor e ao réu, que devem desincumbir-se do ônus da prova. Não há o princípio da congruência ou correlação do pedido da inicial com a decisão, visto que o juiz não se encontra adstrito (preso)  

ao pedido formulado pelo autor podendo a medida cautelar ser substituída, de ofício
(pelo juiz, pois ele determina) 

{Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.}

ou a requerimento de qualquer das partes
(em que a parte comunica e solicita).


MEDIDA CAUTELAR
- é qualquer providência dentro do processo cautelar,
- é o  objeto do processo cautelar genuíno = quando destinada a prevenir lesão à eficácia do provimento buscado no processo principal;

- é o objeto do processo impropriamente denominado de cautelar  
= quando sua finalidade seja a satisfação de um direito subjetivo do autor .
:ou seja , a possibilidade que a norma dá de um indivíduo exercer determinado conduta descrita na lei. É a lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a conduta de uma parte. Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te concede o direito de cobrar a dívida por meio de um processo judicial de execução. 

ou
= quando sua finalidade for a  providência administrativa derivada de um procedimento de jurisdição voluntária.



art .796 - O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal;
-O processo cautelar genuíno pressupõe,a existência de um processo principal, seja de conhecimento, de execução ou monitório, esta dependência que extrai  a sua acessoriedade , demonstrando o seu traço principal a instrumentalidade;
- O processo cautelar genuíno , possui autonomia  pois , está diretamente limitada ao âmbito do processo preventivo, pois a causa de pedir é sempre diversa do pedido do autor, o objeto do processo cautelar nem sempre é o mesmo do processo principal.A preclusão de matérias no processo principal não contamina o processo cautelar, mas a extinção do processo principal impõe a extinção do processo cautelar.

art.797 -  Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.
-na concessão das  cautelares inominadas , o autor deverá comprovar o receio de ineficácia do provimento final;
-na concessão das outras medidas provisionais,deverá atestar a urgência da medida, pois o legislador levou em conta a natureza especial (pública) dos interesses em lide naqueles processos;
-na concessão das cautelares nominadas, é possível a  medida inaudita altera partes sendo permitida desta maneira (antes da justificação prévia), se a citação do réu puder tornar sem eficácia a medida antecipatória ou se o caso for de tamanha urgência que não possa esperar a citação e a resposta do réu.

A medida inaudita altera partes  é fundamental para o exercício da função jurisdicional, que não deve encontrar obstáculos, quanto a existência da plausibilidade, necessidade e urgência, estando presente:
-no arresto (815 e 816);
-no sequestro (823);
-na busca e apreensão de pessoas ou coisas (840 e 841);
-nos alimentos provisionais (854 § único);

Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
- refere-se ao Poder Geral de Cautela do juiz fundamentada pelo art.5ª, XXXV da CF/88, consistente na possibilidade da proteção jurisdicional a qualquer direito ameaçado de lesão;
- este poder geral da cautela, é base das medidas cautelares inominadas, pois dele se extrai os elementos especiais que configuram o interesse na tutela cautelar ( tutela=proteção + cautelar=prevenir) :
-o fumus bonis iuris = existência ou inexistência do possível direito; e 
-o periculum im mora = e o perigo da demora, no receio de grave lesão e  de difícil reparação ao direito da outra parte.
- medida cautelar adequada = é aquela que se apresenta suficiente para impedir a lesão grave de difícil reparação ao direito da outra parte.

 Art. 799 - No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.
 indica que os direitos fundamentais podem ser relativizados, quando em conflito com outros direitos básicos,desde que observada a garantia do devido processo legal, quando usados para evitar graves lesões ou danos de difícil reparação aos direitos da outra parte:
- direito à liberdade = vedação ou autorização para a prática de determinados atos;
- direitos do poder familiar = guarda judicial de pessoas (suspensão da guarda);
- direito de posse = depósito de bens e exigência de caução;

Art. 800 - As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
- competência : é o juízo do processo principal;
-em cautelar incidental  o autor determina a competência no momento da propositura da ação principal, e para o réu constitui a competência  em efeito da citação no processo principal (219)


Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III - a lide e seu fundamento;

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

V - as provas que serão produzidas.


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ....



................................. (qualificação), residente e domiciliado na Rua .... nº ...., por seu advogado infra-assinado, com escritório na Rua .... nº ...., onde recebe intimações e notificações, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, nos termos do art. 813 e seguintes do Código de Processo Civil, propor





AÇÃO CAUTELAR DE ARRESTO

contra ..................................... (qualificação), residente e domiciliado na Rua .... nº ...., com base nas razões de fato e de direito adiante invocadas:


DOS FATOS:

O requerente é credor do requerido da importância de R$ ...., representada pela nota promissória inclusa, revestida de todas as formalidades legais e cujo vencimento se dará no dia .....

O mencionado devedor, segundo é público e notório na cidade, está para transferir residência para a cidade de ...., onde, ao que consta, irá trabalhar na Empresa de ônibus ....

Está, por isso, dispondo de todos os seus bens, já tendo alienado uma casa residencial de sua propriedade (doc. em anexo), só dispondo, agora, de um caminhão marca .... que, conforme declaração inclusa firmada pelo Sr. ...., já foi oferecido à venda.

Efetivada que seja a venda deste veículo, o devedor não ficará com quaisquer outros bens livres e desembaraçados que possam garantir o crédito do requerente.


DO "FUMUS BONI JURIS"

A razão do pedido encontra-se devidamente justificada através da documentação inclusa (Nota promissória nº ...., série ....), a qual é proveniente da venda de um veículo da marca ...., modelo ...., ano ....


DO "PERICULUM IN MORA"

Como não pode o requerente, ainda, ajuizar o competente processo de execução, uma vez que a dívida, apesar de líquida e certa, ainda não é exigível, e com o objetivo de resguardar os seus interesses, uma vez que demonstrado acima que o requerido pretende frustrar a futura execução, vem requerer a Vossa Excelência o arresto do caminhão acima descrito, nos termos do art. 813, II, a e b do Código de Processo Civil, medida que requer em caráter preparatório à propositura do respectivo processo de execução, caso o devedor não venha a efetuar o pagamento do título no vencimento, nos termos do art. 806 da Lei Processual Civil.


DO PEDIDO:

Diante do exposto, requer:

1.Seja-lhe deferida a medida liminarmente, para que o requerido seja citado após a efetivação da medida.

2. Caso Vossa Excelência entenda necessário, prontifica-se o requerente a prestar caução real ou fidejussória, ex vi do disposto nos artigos 804 e 816, tão logo a garantia seja determinada.

3. A condenação do requerido ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

4. A produção de todas as provas em direito admitidas.


Dá-se á causa o valor de R$ ....

Nestes termos,

Pede deferimento.

...., .... de .... de ....

..................
Advogado OAB/...


Art. 802 - O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Parágrafo único - Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:

I - de citação devidamente cumprido;

II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

Art. 803 - Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias. (Alterado pela L-005.925-1973)

Art. 804 - É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real
REAL
Incide sobre bens:
- móveis
- imóveis
- semoventes

 ou fidejussória
(FIDEJUSSÓRIA=É a caução feita com garantia PESSOAL representada por FIANÇA, onde terceiro pessoa física ou jurídica,assume acessoriamente a eventual obrigação de indenizar, responsabilizando-se também pela eventual reparação do dano.)
 de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (Alterado pela L-005.925-1973)

Art. 805 - A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente. (Alterado pela L-008.952-1994)

Art. 806 - Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.

Art. 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente ( 30 dias) e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.(fungibilidade)
Parágrafo único - Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.


Art. 808 - Cessa a eficácia da medida cautelar:

I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no Art. 806;(30 dias)

II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;

III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único - Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.( aqui não se repete , tendo um novo fundamento, o legislador pressupõe apenas uma ação semelhantes, com a s mesmas partes e o mesmo pedido, mas a causa de pedir diferente, afastando a perempção que são ações idênticas)

Art. 809 - Os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal.

Art. 810 - O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor. (a possibilidade da alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor, , com a consequente coisa julgada material está relacionada ao Princípio da economia processual.)


Art. 811 - Sem prejuízo do disposto no Art. 16,(Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.)
o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:
I - se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;
II - se, obtida liminarmente a medida no caso do Art. 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no Art. 808, deste Código;

Parágrafo único - A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

Art. 812 - Aos procedimentos cautelares específicos, regulados no Capítulo seguinte, aplicam-se as disposições gerais deste Capítulo.
- os arts. 796 a 811, importam regras gerais relacionadas ao processo cautelar genuíno, como integração e interpretação das normas relacionadas a procedimentos específicos, perdem vigência se contrariados por normas especiais.