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quarta-feira, 23 de fevereiro de 2011

A medida cautelar - Conceito, distinções e pressupostos:


Conceito, distinções e pressupostos:

                            A atividade jurisdicional de conhecimento tem por objetivo essencial a declaração de direito e a aplicação das conseqüências decorrentes dessa declaração; a atividade jurisdicional executiva tem por finalidade a satisfação da obrigação consagrada em título.

                            Desde o momento em que ocorre uma possível lesão até o momento em que declarado o direito da parte, o Judiciário entrega ao credor o bem jurídico devido ou seu equivalente compensatório, muitos bens jurídicos permanecem, por longo tempo, envolvidos no processo ou aguardando os atos de satisfação final. Esses bens jurídicos em virtude do tempo, correm perigo de deterioração, a ponto de poder tornar-se inútil toda a atividade jurisdicional se não existir um outro tipo de providência assecuratória da subsistência e conservação, material e jurídica, desses bens.

                            Com essa finalidade, existem o processo cautelar e as medidas cautelares, que formam um tipo de atividade jurisdicional destinada  a proteger bens jurídicos envolvidos no processo.

                            Essas medidas têm uma finalidade provisória e instrumental.  Provisória, porque devem durar até que a medida definitiva as substitua ou até que uma situação superveniente as torne desnecessárias;  Instrumental, porque elas  não tem finalidade ou objetivo em si mesmas, mas existem em função de outro processo. Calamandrei chamou-a de instrumentalidade hipotética, porque, além de estar a serviço de um processo, não depende da certeza da decisão favorável naquele processo.   Protege-se um bem jurídico na hipótese de que, sendo a sentença favorável ao requerente, esse precisa estar íntegro para lhe ser entregue ou ser utilizado. A medida é concedida para a hipótese de que aquele que a pleiteia tenha razão.

                            Algumas distinções  devem ser feitas  para a compreensão da extraordinária variedade de medidas cautelares, algumas delas, de natureza totalmente diversa.

                            Em primeiro lugar, é preciso distinguir medida cautelar de processo cautelar

                                A medida cautelar é providência jurisdicional protetiva de um bem envolvido no processo; o processo cautelar, é a relação jurídica processual, dotada de procedimento próprio, que se instaura para a concessão de medidas cautelares.  O processo cautelar é o instrumento natural para a produção e deferimento das  medidas cautelares, mas nem todas as medidas cautelares são determinadas ou deferidas em processo cautelar. Algumas delas podem ser determinadas dentro do próprio processo de conhecimento ou de execução (como p. ex. o arresto do artigo 653) ou nos procedimentos especiais (ex. liminar no mandado de segurança); outras, por terem natureza mais administrativa, aparecem em simples procedimento que não chegam a constituir uma relação processual (ex. as notificações).

                            Andou certo, portanto, o Código, ao declarar (art. 796) que o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Procedimento cautelar, porque nem todas as medidas previstas no livro III são processo ou ação cautelar.

                            No artigo 796 citado, já aparece outra distinção, o procedimento cautelar pode ser preventivo, instaurado antes mesmo do processo principal, ou incidental, instaurado no curso do processo principal. Em ambas as hipóteses depende do processo principal, do qual é instrumental, ficando subordinado ao seu destino definitivo.  Há processos definitivos que têm por finalidade resguardar direitos para processos futuros ou mesmo, segundo denominação corrente, acautelar direitos (ex;. mandado de segurança preventivo, o mandado de segurança para obter certidões para posterior propositura de uma ação contra o Estado).  Nesses casos, não existe o vínculo de dependência para com o outro processo nem a acessoriedade ou a subordinação. A eventual relação se apresenta no plano material e não processual, tanto que cada processo é autônomo e independente.

                            Em grande número são as classificações da doutrina sobre as medidas cautelares, quanto à natureza, ora quanto ao procedimentos, ora quanto a eficácia: assim, medidas de natureza jurisdicional e medidas administrativas; medidas constritivas de direito e não constritivas; medidas que visam a antecipação do provimento definitivo ou medidas que visam a obstar o provimento definitivo etc.

                            Essas classificações ou explicações serão utilizadas na medida em que for necessária a compreensão dos dispositivos do Código ou o alcance das medidas nele previstas.

                            Do Código se extrai um classificação formal, exposta por Frederico Marques:

1.     Medidas típicas ou nominadas:
a)     com procedimento específico (arts. 813 a 887)

b)    Com procedimento comum ( art. 888).

2.     Medidas cautelares atípicas ou inominadas com procedimento comum (arts. 798, e 801 a 803)

                            Além das condições gerais de admissibilidade da ação cautelar, que são as condições gerais   da ação (possibilidade jurídica do pedido; interesse processual e legitimidade das partes), o procedimento cautelar tem como pressupostos de procedência  o periculum in mora e o fumus boni iuris.

                            Há divergência quanto à qualificação desses pressupostos como requisitos concernentes ao interesse processual (condição da ação) ou concernentes ao mérito.  Entendemos, porém, que são requisitos ou pressupostos de procedência do pedido ou da pretensão cautelar e, portanto, concernentes ao mérito cautelar.  Se um deles não estiver presente, a pretensão de proteção será improcedente.

                            Esses requisitos são específicos do pedido cautelar, mas são comum a todos os procedimentos cautelares, cada um deles apresenta, além disso, requisitos especiais, que adiante serão examinados.

PERICULUM IN MORA: (perigo da demora) - é a probabilidade de dano a uma das partes de futura ou atual ação principal resultante da demora do ajuizamento ou processamento e julgamento desta e até que seja possível medida definitiva.



FUMUS BONI IURIS - (fumo do bom direito) - é a probabilidade ou a possibilidade do existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar e que justifica a sua proteção, ainda que em caráter hipotético.  Este pressuposto tem por fim evitar a concessão de medidas quando nenhuma é a probabilidade ou possibilidade de sucesso e, portanto, inútil a proteção cautelar. Para a aferição dessa  probabilidade não se examina  o conflito de interesses em profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão mesmo da provisoriedade da medida.  O fumus boni iuris,  não é um prognóstico de resultado favorável no processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente um juízo de probabilidade, perspectiva esta que basta para justificar o asseguramento do direito.

DA COMPETÊNCIA DO PROCESSO CAUTELAR

                            Estabelece o art. 800 que as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.  Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao Tribunal.

                            A competência instituída pelo dispositivo é de natureza funcional (v. Cap.5, n. 31, v.1) e é, portanto, absoluta.  No caso de medida cautelar requerida como incidental, a distribuição do processo cautelar se faz por dependência porque a competência desde já se determinou pela competência do principal. No caso se medida preparatória é preciso se fazer um prognóstico quanto à competência para a ação principal e, determinada esta, por conseqüência se determina a da ação cautelar.  Nesse prognóstico devem ser utilizadas as regras gerais de competência, como se analisasse o processo principal quanto ao foro e a matéria.  Nas comarcas em que há mais de um juízo e em que a competência se fixa pela distribuição,  a cautelar será distribuída como uma antecipação da futura ação principal.

                            Há um princípio maior, porém, que pode derrogar essas regras e que é a própria razão de ser do processo cautelar:  a urgência determinada pelo perigo da demora. Em caso de excepcional urgência, mesmo o juiz incompetente pode determinar medidas cautelares, no caso de as regras de competência gerarem situação que possa levar ao perecimento do direito.  Assim, por exemplo, se a ação principal deve ser, pelas regras do domicílio do réu, proposta em São Paulo, mas a coisa a ser arrestada encontra-se em outra comarca e a demora da expedição da precatória pode tornar ineficaz a medida, pode a medida ser requerida ao juiz da comarca em que se encontra a coisa. Esta situação excepcional, que não é tão difícil de ocorrer, bem como outras semelhantes, contudo, não derrogam as regras de competência, devendo a ação principal ser proposta segundo essas regras gerais.  A propositura da cautelar excepcionalmente em juízo incompetente, não o torna competente para a ação principal. Não há, no caso, prevenção; a hipótese deve ser tratada como excepcional e não justifica a modificação da competência, especialmente quando a cautelar for requerida fora do foro competente no interesse do autor e a competência da principal é instituída no  interesse do réu (domicílio do réu) ou da boa administração da justiça.

PROCEDIMENTO GERAL OU COMUM DO PROCESO CAUTELAR.

Introdução

                            Como já se viu nos primeiros itens do assunto, medidas cautelares podem estar inseridas em procedimentos especiais ou mesmos no processo de execução.  Há também, um poder cautelar geral do juiz no próprio processo de conhecimento com a finalidade protetiva imediata de bens nele envolvidos.

                   Surge pois, como questão preliminar, a possibilidade, ou não, de serem concedidas providências cautelares no procedimento ordinário ou comum, independentemente de processo ou procedimento cautelar próprio.

                   Em primeiro lugar, pode a lei, livremente, inserir providências cautelares em outros processos ou procedimentos, aproveitando destes a base procedimental. Nestes casos as medidas serão deferidas ou não, independentemente de instauração de procedimento autônomo. 

                   O problema se coloca no caso de a lei não prever medida cautelar no íter procedimental, como no caso de procedimento ordinário ou sumário, salvo, por exemplo a exibição de documento ou coisa contra terceiro (art. 360)

                   Aqui, então, é preciso distinguir as hipóteses.

                   Em primeiro lugar, em face da inexistência de previsão legal de medida cautelar como fase do próprio procedimento, não pode o juiz decidir sobre o pedido dessa natureza.  Se a parte pretender proteção cautelar específica ou inominada, deve pleitear em processo cautelar instaurado formalmente.

                   Se, porém, se trata daquele poder cautelar geral que abrange, como de responsabilidade do juiz, as pessoas ou os bens envolvidos no processo, como o exemplo já citado de proteção à pessoa de uma  testemunha, o juiz pode determinar a medida sem processo cautelar.

                   Finalmente, se o estado da causa, sem necessidade de qualquer outro elemento de instrução, permite o exame de decisão sobre pedido de medida cautelar, não há óbice a que a proteção seja deferida, especialmente se a demora do próprio processo cautelar puder causar dano à parte e esta circunstância ficar demonstrada nos autos.

                   É  evidente que não se pode desenvolver, pertubando o andamento regular do processo principal, discussão e contraditório sobre questão cautelar.  Isto deve ocorrer em processo adequado formalmente instaurado. Mas, de outro lado, seria excesso de formalismo exigir-se a formação de processo cautelar quando       todos os elementos para a decisão já se encontram no processo principal e que não será tumultuado por isso, especialmente, como se disse, nas situações de emergência.  É possível, também, que a situação exija que o juiz adote uma providência cautelar nos próprios autos do processo principal e determine à parte que instaure o processo cautelar adequado onde mais convenientemente apreciará a questão.

                   A situação de emergência e a necessidade da eficácia da medida justificam todas essas alternativas,  respeitados sempre os direitos processuais da parte contrária e o andamento regular do processo principal.   Tudo depende, pois da urgência, da necessidade e do grau de cognição do juiz sobre a questão para poder decidir.

                   Propositura, liminar e julgamento no procedimento cautelar  geral.

                   Salvo disposição em contrário, o procedimento adiante descrito aplica-se às medidas nominadas, quer especificamente reguladas (arts. 813 a 887), quer as referidas no art. 888 (art. 889) e as inominadas decorrentes do poder cautelar geral (art. 798).

                   O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita que indicará (art. 801)

                   I - a autoridade judiciária a que for dirigida, obedecidas as regras de competência;
                   II - o nome e a qualificação do requerente e do requerido;
                   III - A lide e seu fundamento.
                  
                   Tendo havido equívoco de certa parte da doutrina quanto ao entendimento do requisito da indicação da lide e seu fundamento. Há quem sustente que se trata de indicação da lide cautelar. Não é isso, porém, que a lei pretende.  Ela quer que a indicação da lide principal, para que se tenha idéia da instrumentalidade hipotética e do fumus boni iuris essenciais ao deferimento da medida. Tanto que, se a medida requerida em caráter incidental (art. 801, parágrafo único), não se fará tal exigência, porque a lide principal já está instaurada e permite a verificação da instrumentalidade. No caso de medida preparatória, sim, é indispensável a indicação da lide principal para que o juiz possa captar o liame indispensável entre o processo cautelar e um hipotético processo principal futuro.  A lide cautelar será descrita como requisito do inciso IV, de modo que o inciso III só poderá referir-se ao processo principal. Quanto  a este, porém, basta a indicação suficiente para que o juiz compreenda a presença dos pressupostos da medida pleiteada, desnecessários outros pormenores sobre o processo futuro.   

                   IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão, bem como, objetivamente, a natureza e o conteúdo da providência pleiteada.

                   V - as provas que serão produzidas.

                   Com a inicial pode o requerente, também requer a concessão liminar da medida, sem que seja ouvida a parte contrária (inaudita altera parte).  O juiz pode, excepcionalmente, determinar medidas cautelares sem a audiência da parte contrária, liminarmente ou após justificação prévia, quando verificar que o requerido, sendo citado, poderá torná-la ineficaz. Neste caso,  o juiz poderá determinar que o requerente preste caução, real ou fidejussória, de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer (art. 804). A liminar será imediatamente executada.

                   Concedida, ou não a liminar, o requerido será citado, para no prazo de cinco (05) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.   Essa citação interrompe a prescrição.  No mesmo prazo, poderá apresentar exceção, mas não cabe reconvenção no processo cautelar.  Na própria contestação poderá o requerido requerer a contracautela, ou seja, medida que, imposta ao requerente, assegura que serão ressarcidos os eventuais prejuízos decorrentes da medida cautelar inicialmente concedida ou a sê-lo.  A contracautela é uma outra medida cautelar, como, por exemplo, a caução, a conservação da coisa seqüestrada etc..., e que pode ser requerida independentemente de reconvenção ou instauração de outro procedimento.  Se o requerido tiver outra pretensão cautelar contra o requerente, de natureza diversa da pleiteada e com ela não relacionada, deve faze-lo em procedimento próprio.  O prazo para contestação conta-se da juntada do mandado de citação devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar ou após justificação prévia, desde que seja naquelas medidas de que o requerido necessariamente tome conhecimento.  Se a medida foi executada sem o conhecimento do requerido,  o que pode acontecer, por exemplo, num seqüestro de imóvel, terá ele de ser cientificado para, juntado o mandado, começar a correr o prazo para contestação. 

                   Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros os fatos alegados pelo requerente, caso em que o juiz decidirá dentro de cinco (05) dias. 

                   Se houver contestação e a matéria controvertida for exclusivamente de direito ou, sendo de direito ou de fato, só comportar prova documental, o juiz também decidirá em cinco (05) dias. Se houver prova oral a ser produzida, o juiz designará audiência de instrução e julgamento.

                   Como se vê, mesmo que concedida a liminar, o procedimento cautelar deve receber necessariamente  sentença.  Tem havido errôneo entendimento de que, concedida a liminar, nada mais há de decidir, aguardando-se, apenas, o resultado do processo definitivo. Essa posição,  que já está tornando-se habitual,  entre os juizes, é inadmissível. Ainda que a contestação não traga nenhum elemento que possa elidir os pressupostos da concessão liminar da medida, o processo deve ser sentenciado, confirmando o juiz o deferimento da medida, a fim de que o processo não fique latente ou suspenso sem decisão.  Como já se comentou, a cognição, no caso, é limitada aos pressupostos  de concessão da cautelar e não prejudicará a decisão da causa principal, mas deve haver sentença, inclusive para possibilitar o recurso (apelação) que, na hipótese, não terá efeito suspensivo (art. 520, IV).  Tem sido admitido o julgamento conjunto, cautelar e principal, na mesma sentença. Nesse caso, quanto à parte cautelar, a apelação não terá efeito suspensivo, ainda que tenha quanto à parte principal.  Contra a decisão que concede liminarmente a medida cabe agravo de instrumento. Se esta causar dano irreparável em direito líquido  e  certo, tem sido utilizado  mandado de segurança contra ato judicial para obstar os seus efeitos ou, mais adequadamente, o mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao agravo de instrumento contra ele interposto.

                   Os autos do procedimento cautelar, permanecerão apensados ao do processo principal quando preclusa  a decisão e após  a eventual apelação.

                   A decisão cautelar, liminar ou não, quando positiva, cumpre-se por mandado, ordem do juiz, independentemente de processo de execução, daí não caber a figura dos embargos do devedor. Qualquer desvio no cumprimento da ordem pode ser levado ao conhecimento do juiz pelo requerido por simples petição.

                   As  despesas do processo cautelar, inclusive honorários de advogado, serão pagas todas pelo vencido no processo principal, como corolário do art. 811, que determina que o requerente responda ao requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida; em contrapartida, se o requerido perder também o processo principal, arcará com todos os ônus econômicos. Não há possibilidade de se separar as despesas e honorários do processo cautelar do destino do processo principal. , salvo na hipótese de inexistir processo principal, por falta da necessária propositura.


Obra: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO
Autor: Vicente Greco Filho - 3° Volume
Editora Saraiva.  (atualizado de acordo com  a  lei 9.756 de 17/dezembro/1998.

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